针对8号文的规定,在实务中可能开辟了一条绕开前述《国家外汇管理局综合司关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知》(汇综发[2008]142号)的路径,有利于外商投资企业境内再投资。我们知道,142号文规定:“外商投资企业资本金结汇所得人民币资金,应当在政府审批部门批准的经营范围内使用,除另有规定外,结汇所得人民币资金不得用于境内股权投资”。
但在8号文下可以规避这一点。譬如,如果外国投资者原来准备用3,000万美元设立WOFE(外商独资企业)收购国内一家内资企业(评估价3,000万美元),在原来142号文下会遇到用于支付股权收购价款的投入资本金3,000万美元结汇后的人民币不得用于股权投资的障碍。
现在可以分两步走来解决结汇后无法使用资金的难题:
第一步:外国投资者先设立一家WOFE(譬如注册资金100万美元,根据具体情况确定),目标公司股东以持有的目标公司股权作为对该WOFE的增资,从而将WOFE实现增资并变更为中外合资企业。需要注意的是,这个时候中方就成为了该WOFE的控股股东了,所以为了后一步的股权收购得以实现,需要目标公司股东与外国投资者之间预先签署一个股权收购的期权合同;
第二步:外国投资者再通过股权收购方式购买目标公司原股东在中外合资企业中的股权,将其重新变为WOFE,同时收购款可以通过外国投资者结汇直接给目标公司原股东。
通过上述方式,该外商投资企业无须申请为外商投资性公司或外商创业投资企业就可以实现资本金结汇后无法用于境内股权投资的问题。
应该说2013年《公司法》修订案颁布实效之后,原则上,外商投资企业法律、规章以及规范性文件对外商投资企业的出资方式的特别规定依然有效。
但有关分次出资的强制性要求以及有关验资的要求条款已经作出了修订。譬如,《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》(国令第648号文)就明确废止了《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》(1987年12月30日国务院批准,1988年1月1日对外经济贸易部、国家工商行政管理局发布)和《〈中外合资经营企业合营各方出资的若干规定〉的补充规定》(1997年9月2日国务院批准,1997年9月29日对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局发布)。
同时,对《合资经营企业法实施条例》、《合作经营企业法实施细则》以及《外资企业法实施细则》有关分次缴付、工业产权、专有技术作价出资的比例以及验资的条款进行了修订和删减。